“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项“都有定密权限”即意味着几乎所有的事项均可纳入国家秘密的范畴。
本文来源：21世纪经济报道 作者：陈欢
7月9日，上海市国家安全局对外宣布，澳大利亚力拓集团上海办事处的4名员工因涉嫌窃取中国国家机密在上海被拘捕。
眼下，何为间谍？所窃何密？成为整个事件中最扑朔迷离的两个问题。
据和四名力拓被拘捕员工的家属有接触的人士介绍，其家属对于其四人被捕感到非常突然，并对四人涉嫌窃取哪些国家机密一无所知。
在他们一无所知的背后，不仅仅因为家属对其日常工作所知甚少，更重要的是我国保密法对“涉密”范围的界定非常模糊而宽泛。
而且，这4名男子中包括该办事处总经理、力拓铁矿石部门中国业务负责人胡士泰。胡早年在国内读书工作，但现在已经取得澳大利亚籍身份，鉴于其特殊身份，胡士泰涉嫌何种罪名，会在哪种法律体系内被依法处理，亦是当下焦点问题。
所窃何密？
上海市国家安全局公开表示，力拓集团上海办事处4名员工因涉嫌窃取中国国家机密被拘捕，何为国家机密？这是眼下首先需要界定的问题。
根据我国1989年5月起实施的《保密法》的规定，国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，包括国民经济和社会发展中的秘密事项，国家各级机关单位对所产生的国家秘密事项均有权定密。
因此，由于钢铁产业是国民经济的支柱产业，在铁矿石谈判中，中方的铁矿石谈判策略以及国内铁矿石的库存天数、毛利率、吨钢原材料消耗以及生产采购安排等均可被列为国家秘密的范围，而中钢协，甚至大型钢铁企业等单位，就有权为自己的文件自行定“密”。
但事实上，据全国人大内务司法委员会的调研，目前在确定国家秘密的主体资格以及权限上，现行《保密法》没有严格规范和限制，不少单位和部门对随意标注国家秘密标志；为避免“漏定”，宁愿“错定”。
“按照现行《保密法》，中钢协等单位可在本单位文件上自行标注密级，一旦标注上去，则可能构成泄密。”北京大学一学者表示。
巧合的是，就在十天以前，6月27日，新修订的《中华人民共和国保守国家秘密法(修订草案)》(下称《保密法》修订草案)全文公开，向社会征集意见。
但是，时隔20年后的首度修订中，定“密”权限过于宽泛等问题并未得到彻底解决。“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项“都有定密权限”即意味着几乎所有的事项均可纳入国家秘密的范畴。
“传统的保密思路是‘以保密为原则，以公开为例外’，而随着2008年《政府信息公开条例》的实施，信息公开透明应该成为基本原则，保密成为例外”上述北大学者表示。
退而言之，即使不涉及到密级问题，只要以不正当手段获取了我国铁矿石谈判相关的商业情报，也触犯了我国刑法“侵犯商业秘密罪”。
依何程序？
7月11日，访问上海的澳大利亚贸易部长simon crean告诉记者：“如果(对胡)提起指控的话，我们要求得到法律申诉的权利。”
鉴于胡士泰的澳大利亚籍身份，胡士泰是否能依照中国的刑法定刑？对胡士泰定刑将依据什么法律程序以及胡士泰是否享有某些特殊的权利均是疑问。
据媒体报道，7月10日，澳大利亚领事馆相关人员已经与胡士泰进行了接触，但是到目前为止，胡士泰尚未获得律师方面的法律服务。
据一名不愿透露姓名的资深刑事律师介绍，由于力拓“间谍门”案是国家安全机关主办，因此，其程序上和普通的刑事案件完全不同。“比如聘请的律师需经过国家安全机关的认可方有效。”
根据我国相关法律的规定，胡士泰要获得完整的法律服务，还有相当长的程序要走。
根据刑事诉讼法的规定，在侦查阶段，律师给犯罪嫌疑人提供的服务限于法律问题咨询，不能涉及事实层面的问题，而如力拓这类涉及国家安全机关的案件，必须有侦查机关人员在场，律师不能单独会见，只有在审查起诉阶段后，律师才可以介入事实层面的了解和调查。目前，该案尚处于侦查阶段。
而在实体上，目前胡士泰等人最有可能涉及的罪名是刑法第一百一十一条规定的“向境外非法提供国家秘密罪”。
“不管是中国人，还是外国人，无国籍人，只要进行相关犯罪活动，都有可能构成此罪，胡士泰的外籍身份并不影响其构成此罪。”上述律师表示。
根据我国刑法的相关规定，触犯我国刑法相关罪名者，将在我国境内，按照我国刑法的构成要件定罪量刑，和澳大利亚本国的刑法没有关系。
但对外国人来说，在量刑方面有特殊规定，除有期徒刑外，一般还判处附加驱逐出境。“既可以在判后立即驱逐，也可以服完刑后驱逐出境。”
[责任编辑:vingietang]
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